Os últimos dias foram marcados por importantes julgamentos em matéria tributária pelo STF. Foram analisados (i.) o adicional de 10% ao FGTS nas demissões sem justa causa; (ii.) a incidência da contribuição previdenciária sobre horas extras e adicionais noturno, de insalubridade, periculosidade e de transferência; (iii.) o alcance, em relação às demais etapas da cadeia produtiva, da imunidade do ICMS nas exportações; e (iv.) a restrição aos créditos de ICMS nas remessas interestaduais com benefícios fiscais não convalidados pelo CONFAZ.
O desfecho de todos os temas, como será melhor detalhado adiante, foi desfavorável às pretensões dos contribuintes.
1. Adicional de 10% ao FGTS nas demissões sem justa causa é constitucional
Nos autos do RE 878.313, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por 6×4, que é constitucional o pagamento do adicional de 10% ao FGTS nos casos de demissões sem justa causa (Tema 846 da repercussão geral).
A empresa recorrente sustentava a inconstitucionalidade da cobrança, uma vez que que já teria se exaurido a finalidade para a qual a União a instituiu (contribuição social prevista no art. 1º da LC 110/01), qual seja, a quitação integral da dívida nas contas do FGTS advinda dos expurgos inflacionários.
Favorável aos contribuintes, o relator, Ministro Marco Aurélio, entendeu que de fato não subsistia mais a referida contribuição, diante do exaurimento da finalidade que motivou a sua instituição. Os Ministros Fachin, Rosa Weber e Luís Roberto Barroso acompanharam o relator.
O voto divergente proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes, contrário aos contribuintes, foi seguido pelos ministros Lewandowski, Toffoli, Cármen Lúcia, Fux e Gilmar Mendes, sendo que o Ministro Celso de Mello não proferiu voto.
2. Tributação de horas extras e adicionais noturno, de insalubridade, periculosidade e de transferência
O STF entendeu, nos autos do ARE 1260750, que a disputa sobre a tributação de horas extras e adicionais noturno, de insalubridade, periculosidade e de transferência não envolve matéria constitucional e que eventual ofensa ao texto constitucional seria apenas indireta ou reflexa, motivo pelo qual cabe ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) a definição da questão.
Nesse sentido, verifica-se que a questão já foi definida pelo STJ em 2014, em julgamento de recurso repetitivo, quando a 1ª Seção entendeu que incide a contribuição previdenciária sobre horas extras e adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade. A tributação seria devida, de acordo com o relator do caso, ministro Herman Benjamin, porque as verbas possuem caráter salarial e não indenizatório.
Os ministros do STJ também já analisaram a tributação de outras verbas trabalhistas. Definiram que não deve haver incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença, o aviso prévio indenizado e o terço constitucional de férias, todavia, mantiveram no cálculo, os salários maternidade e paternidade. Recentemente, porém, o STF afastou a cobrança sobre o salário-maternidade.
3. STF define que a imunidade de ICMS para exportação não alcança toda a cadeia produtiva
O STF decidiu, nos autos do RE 754.917 (Tema 475 da repercussão geral), a tese de que a imunidade do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de produtos a serem exportados não alcança toda a cadeia produtiva, ou seja, que o benefício não é válido para as operações ou prestações anteriores à exportação.
Uma empresa gráfica requereu no processo a imunidade do ICMS para a comercialização de embalagens fabricadas para produtos destinados à exportação, defendendo que a imunidade prevista constitucionalmente se daria em toda a cadeia produtiva.
Todavia, o relator do processo, ministro Dias Toffoli, entendeu que a expressão “operações que destinem mercadorias para o exterior”, utilizada na Constituição, não abrange toda a cadeia de produção da mercadoria a ser exportada e, portanto, não engloba a compra ou a venda de componentes e matérias-primas utilizadas no produto final levado à exportação.
4. Estado de São Paulo pode restringir crédito do ICMS quando mercadoria vem de estado que tem benefício não aprovado pelo CONFAZ
A legislação de São Paulo (art. 36, §3º da Lei 6.374/1989) não permite ao contribuinte paulista o crédito do ICMS na entrada de mercadorias adquiridas de outros estados nos quais ocorreu a aplicação de qualquer tipo de benefício fiscal de ICMS em desacordo com as normas do CONFAZ.
O intuito do Estado de São Paulo é combater a chamada “guerra fiscal”, ou seja, a concessão de incentivos e benefícios fiscais relativos a ICMS mediante ato unilateral de algum Estado membro ou do Distrito Federal.
O governador do Distrito Federal ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 3692 contra o referido dispositivo legal paulista e, por ocasião de recente julgamento, o STF decidiu pela constitucionalidade do § 3º do art. 36 da Lei n. 6.374/1989 do Estado de São Paulo, ou seja, referendou a possibilidade de glosa dos créditos de ICMS.
A decisão é muito importante pois milhares de contribuintes sofreram autuações de ICMS pelo fisco paulista e estão discutindo a referida questão. O julgamento de mérito ocorrido na ADI tem efeito vinculante aos demais órgãos do executivo e do judiciário, motivo pelo qual deve passar a ser aplicado nesses casos o entendimento desfavorável aos contribuintes exarado pelo STF.
Nossa equipe está à disposição para maiores esclarecimentos e apoio em relação aos temas abordados.